לאחרונה נתגלע סכסוך ביני לבין השותף שלי בְעִסְקֵי הנדל"ן (Real estate) שלי. ברצונינו לגשת לבוררות בדין תורה ולהתנות שהצד המפסיד ישא בהוצאות הדין, שכר בטלה של הדיינים וכדו'.
שאלה: האם מותר לעשות זאת? כמו כן, האם התחייבות כזו יש לה תוקף?
תשובה: ראשית כל יש לדון אם אין בכך משום 'שוחד'. הלכה פסוקה היא שאסור שרק אחד מבעלי הדין ישלם להדיינים (שלחן ערוך – חושן משפט, סימן ט' סעיף א'). אלא דכל זה שייך אם התנו מראש על אחד הצדדים בבירור, למשל התובע, שישלם להדיינים את שכר הבטלה. אך אם התנאי היה שהצד המפסיד ישלם, היות ואין ידוע מראש מי מהם המפסיד, הרי שאין דעת הדיינים נוטה לשום צד (עיין שו"ת 'מנחת יצחק' – חלק ה' סימן קי"ח שכתב טעמים נוספים). מה גם שבין כך התנאי היה על הצד המפסיד, דהיינו הצד המתחייב שהדיינים יפסקו לחובתו (שו"ת מהרי"ל דיסקין - סימן נ"א אות ו').
ועדיין נותר לדוןאם יש כאן משום 'אסמכתא', התחייבות שאיננה אמיתית ומחייבת. בכל התחייבות הנאמרת בלשון 'אם' שאין ברור שתגיע למעשה, אנו דנים שלא היה בדעתו כלל להתחייב.
לדוגמא, השואל רכב (Car) מחבירו והתחייב שאם הרכב ינזק הוא ישלם את מחיר התיקון בכפליים, 'אסמכתא' היא ואינו חייב בכך (שלחן ערוך – חושן משפט, סימן ס"א סעיף ה'). אלא שהסמ"ע (שם סקי"ב) מבאר דדין זה הוא מחמת שההתחייבות היתה בגוזמא. דין זה שוה לאריס שקיבל שדה לזרעה והתחייב 'אם אוביר ולא אעביד אשלם אלף זוז', פי' אם לא אזרענה, אשלם סכום מוגזם על הנזק דהוי 'אסמכתא' ופטור (סימן ר"ז סעיף י"ג).
מבואר דאם הסכום שהתחייב מתיישב על הלב, כגון שישא בהוצאות הנזק, אין כאן משום 'אסמכתא' וחייב. בפשטות נראה שהוא הדין לנידון דידן. ההתחייבות לשלם את הוצאות הדין לצד המרוויח מקובלת וסבירה ויש בה ממש.
אלא שבשו"ת 'אגרות משה' (חושן משפט – חלק ב', סימן כ"ו) עמד דאין הנידון דומה לראיה. דברי הסמ"ע הנ"ל נסובו אודות מקום דמלכתחילה בעת שכתבו את השטר, נתנו דעתם על כל סכסוך שיהיה ביניהם והתנו דהחייב ישלם. בכהאי גוונא רשאי המלוה וכדו' להתנות שאינו מסכים להוציא מעותיו ולבסוף להינזק. זו התחייבות סבירה ואין בה משום אסמכתא אלא אם כן התנו תשלום מוגזם, כפל וכדו'. אך בנידון דידן שכתבו את שטרי הבירורין רק לאחר שכבר נתגלע הריב והוכרחו לבוא לדין תורה, הרי אין שום צד יכול להשתמט מכך ואין בכוחו לכפות את השני שתמורת הסכמתו ישא בהוצאות. מה שהתנו כך הוא מחמת סיבות אחרות, ועדיין יש כאן משום 'אסמכתא' בהיות דמדינא הצד המפסיד פטור מתשלום ההוצאות של הצד שכנגד.
על כן לא תועיל התחייבות כזו רק אם יתנה בהשטר דהמפסיד ישלם גם את הוצאות הצד השני בקנין מעכשיו ובבית דין חשוב, דזה מהני לסלק אסמכתא (כמבואר בסימן ר"ז סעיף ט"ו. וגם אי לא נעשה בבי"ד חשוב, אם יודה שנעשה בפני בי"ד חשוב סגי, שמראה שגמר בדעתו להתחייב כמבואר בסימן ר"ז שם ובסמ"ע סקמ"ב).