השעה היתה שעת אחר הצהריים מאוחרת, מיכאל היה אובד עצות. הוא עמד בחדרו שבפנימיה ובידו ה'טלית קטן' שלו, שהיתה קרועה לגמרי.

- מה אעשה? - הרהר במרירות - אין לי 'טלית קטן' אחר... החנויות לתשמישי קדושה סגורות כבר מזמן...

בעודו עומד ותוהה הוא שמע קול שירה בוקע מהפרוזדור. 'משנכנס... משנכנס אדר, מרבין... מרבין... מרבין בשמחה'. הוא זיהה את קולו של מאיר, מהחדר הסמוך.

בצר לו, הוא פתח את דלת חדרו וקרא למאיר. הוא סיפר לו על הבעיה שנקרתה לפתחו.

- מה הבעיה? ברשותי טלית קטן חדש... אשאיל אותה לך, עד שתקנה לעצמך אחרת...

מאיר אץ-רץ לחדרו וחזר עם שללו. רק לאחר שהשקית נפתחה הם הבינו שהבעיה עדיין לא נפתרה. ה'טלית קטן' היתה ללא הפתילים...

- 'אין המצוה נקראת אלא על שם גומרה' - אמר מאיר - אלך לבדוק למי מבני הישיבה יש חבילת פתילים ברשותו.

לאחר מספר דקות הוא חזר - לשמעון היתה חבילה כזו. הוא הסכים למכור לך אותה במחיר שקיבל אותה, 15$.

מיכאל שמח על כך כמוצא שלל רב, הוא הסכים לשלם את המחיר שהושת עליו ופנה מיד לחדרו לקשור על הפתילים על כנפות הטלית.

למחרת, לאחר שמיכאל כבר קנה לעצמו טלית קטן חדשה, הוא ניגש למאיר והחזיר לו את הטלית קטן.

מאיר קיבלה במאור פנים וקשר לראש מיכאל כתרים על קשירת הציציות... - חסכת ממני כסף ומאמץ...

מיכאל נותר על עמדו ולא הבין 'ולשמחה מה זו עושה'...

- אתה יודע שבכל חנות היית משלם עוד מספר דולרים על הקשירה מלבד מחיר הפתילים??? - שאל, ומיד הוסיף - לא אדרוש ממך תשלום בעבור הקשירה, סוף סוף גמלת עמדי חסד. אך מדוע שאותיר בידך את הפתילים בלא תשלום?

- אל תעמיד פני תם... אינך מכיר את הכלל שקבעו חכמים 'ניחא ליה לאיניש למיעבד מצוה בממוניה' (פסחים דף ד' ע"ב)??? יהודי מוכן לשלם מכיסו ולהוזיל ממונו בעבור מצוות של הזולת!

הרי אתה היית חייב לקנות את הפתילים ממה נפשך! כדי שתהיה לך 'טלית קטן' כשירה עד שתקנה לעצמך חדשה.

- וכי מה הקשר? סוגיית הגמרא שם דנה באחד ששכר בית לפני פסח והתנה עם המשכיר שהבית יהיה בדוק מחמץ בבואו לשם, וכאשר נכנס מצאו שאינו בדוק.

על זה בא מאמר הגמרא שם שהשוכר אינו יכול לחזור בו מהמקח ולומר 'מקח טעות הוא זה', שהבית אינו בדוק. ולא זו אף זו, אלא אף אם נאלץ לשכור אחרים, בתשלום, שיבדקו בעבורו את הבית, אמרינן 'ניחא ליה לאיניש למיעבד מצוה בממוניה'.

אבל מהיכן לקחת שלאחר מעשה המשכיר אינו צריך להחזיר לשוכר את מה ששילם השוכר בעבור הבדיקה?

- אם כך מהו מטבע שטבעו חכמים 'ניחא ליה לאיניש למיעבד מצוה בממוניה'? לדבריך, השוכר אינו מסכים לתת את ממונו לשם כך והמשכיר צריך להשיב לו את כספו?! - תמה מאיר.

- לולי ש'ניחא ליה לאיניש' היה המקח בטל לגמרי! מחמת שנקטינן 'ניחא ליה', הרי שהסכים השוכר להוציא מעות לעת עתה, על מנת שהמשכיר יחזירם לו, ואינו יכול לבטל ולחזור בו מהמקח (עיין ריטב"א פסחים ד: ד"ה 'המשכיר' ובמאירי שם בשם 'יש מתרצים')!

- זכור לי אכן שיש מי שכתב כמוך... ניתי ספר וניחזי!

הם ניגשו לארון הספרים ושלפו 'משנה ברורה' חלק ה' - זה כנראה בתחילת הלכות פסח... - העיר מאיר.

ואכן המחבר בסימן תל"ז בסעיף ג' כתב וזה לשונו 'המשכיר בית לחבירו בחזקת בדוק ונמצא שאינו בדוק, על השוכר לבדוק ואינו מקח טעות. ואפילו במקום שבודקים בשכר, שהרי מצוה הוא עושה'.

וכתב על כך הרמ"א 'ויש אומרים דצריך להחזיר לו שכר הבדיקה, הואיל והתנה בהדיא שיהיה בדוק'.

- אתה רואה! - הוכיח מאיר - מכלל הן אתה שומע לאו... מכך שהרמ"א מוסיף שיש שיטות שהמשכיר חייב להחזיר לשוכר את המעות שהוציא בעבור הבדיקה, הרי שהמחבר נקט שהמשכיר אינו חייב בכך!

- כך אכן כותב המשנה ברורה (שם סקי"ג) בשם הר"ן - הסכים עמו מיכאל בעודו מעיין בתוך הספר - יותר מכך, המשנה ברורה (שם סקט"ו) מביא שלהלכה אין השוכר יכול להוציא מעות מיד המשכיר. כיון שנחלקו בכך הפוסקים ו'המוציא מחבירו עליו הראיה'.

- ועדיין אני עומד על שלי! - הוסיף לפתע מיכאל - אין הנידון דומה לראיה!

- ולמה?

- שים לב ללשונו הזהב של המשנה ברורה המסביר את שיטת הר"ן שסובר שהמשכיר פטור מלשלם את הוצאות הבדיקה שהיו לשוכר.

וז"ל 'ולדעה זו אין צריך המשכיר להחזיר לו הדמים שהוציא בעד הבדיקה, שהרי לא ההנהו למשכיר כלל. דמצוה בלחוד הוא דרמיא עליה, וליכא חיובא דממונא עליה כלל'.

פירוש הדברים: המשכיר מעולם לא היה צריך להוציא הוצאות כדי לקיים את מצות 'בדיקת חמץ'. הוא יכל לעשות זאת בגפו, ללא עזרה של אחרים.

על כן, אף שהמנהג באותו המקום לשכור פועלים, אך המשכיר לא היה חייב בזה. יוצא איפוא, שמאומה לא בא לידו מהשוכר, אין לו איזו הנאה ממונית שנותרה בידו מכך שהשוכר הביא פועלים.

אך אתה, הרי היית חייב לקנות פתילים לשם קיום מצות ציצית, ובכך שקניתי אותם וקשרתי אותם בטליתך, הרי שבאה הנאה לידך!

- אודה ולא אבוש, צדקו דבריך - אמר מאיר.

גם בזה שפטרת אותי מלשלם על הקשירה שעשית בעבורי צדקת... אך מכך הייתי פטור ממילא, גם ללא נדיבות לבך...

כיון שיכול הייתי לקשור את הפתילים בעצמי ולא לשלם על כך, אין זה חלק מחובתי ומהמצוה שלי... ממש כדברי המשנה ברורה...

אומר זאת קצת בנוסח אחר ממך. במציאות נותרו בידי פתילות ששוות 15$, אין סיבה בעולם שלא אשלם על כך.

למעשה:

מאיר חייב לשלם למיכאל את מחיר הפתילים. אך אינו חייב לשלם את מחיר הקשירה כפי שנהוג בשוק.

לאחר שבחרתי את היהלומים (Diamonds) שברצוני לקנות והגענו לעמק השוה בנוגע למחיר, לחצנו - אני והסוחר - האחד את ידי השני תוך כדי אמירת 'מזל וברכה'.

שאלה: האם היהלומים כבר בבעלותי, וכל מה שיקרה בהם מעתה יבוא לחלקי? האם אני יכול עדיין לחזור בי?

תשובה: בדרך כלל, לחיצת יד בין סוחרים - אין לה משמעות ואינה נחשבת שבועה (שלחן ערוך - יורה דעה, סימן רל"ד סעיף ב'). יחד עם זאת, כל מעשה שמוסכם עליו בין הסוחרים שהוא קנין, כך גם ההתייחסות אליו בהלכה. קנין זה נקרא בפי חז"ל: 'קנין סיטומתא'. דוגמא מאד שכיחה לקנין זה היא, לחיצת הכפתור במחשב (Computer) המאשרת את הקניה ברשת (Shopping online) [בפוסקים נחלקו אם תוקף 'סיטומתא' הוא מדאורייתא (שו"ת חתם סופר חושן משפט סימן י"ב ויורה דעה סימן שי"ד הובאו בפתחי תשובה - חושן משפט, סימן ר"א סק"א) או שתקפו רק מדרבנן (נתיבות שם)].

מצאנו שנחלקו הפוסקים מהו דינו של 'דיבור' בלבד, שהחשיבוהו הסוחרים כ'קנין'. האם גם אז הרי זה בכלל 'סיטומתא' (וכך כתבו להורות ברדב"ז - חלק א' סימן רע"ח וראה במנחת פתים סימן קע"ו סעיף ג' ועוד), או שמא אין קנין בלא מעשה (שו"ת הרא"ש כלל י"ב סימן ג'). למעשה, נקטו פוסקים רבים כשיטה שאף דיבור בלחודיה יכול לקנות בסיטומתא (עיין שו"ת מהרש"ג - חלק ג' סימן קי"ג).

במסחר ביהלומים האידנא נראה שאמירת 'מזל וברכה' נחשבת כ'קנין' לכל דבר וענין (פתחי חושן - קנינים, פרק י' הערה ג' ותשובות והנהגות - חלק א' סימן תת"ג). בפרט בנידון שאלתנו שהאמירה לוותה גם בלחיצת יד, הרי שבודאי יש כאן 'קנין'.

אלא, שמכל מקום, גם אם נאמר שיש כאן קנין סיטומתא, כל זמן שהילהומים לא באו ליד הלקוח, יתכן שישא המוכר באחריות עליהם. כשמנהג והבנת הסוחרים היא שאמירת 'מזל וברכה' הוא רק קנין התחייבות המחייב את הצדדים לעיסקה ואינם יכולים לסגת ממנה (דוגמת חוזה - Contract), אך היהלומים נמצאים עדיין בבעלות המוכר, ממילא הם באחריותו.

ואף שמצאנו שנסתפקו הפוסקים אם מועיל 'סיטומתא' להתחייבות גרידא אף שאין כאן קנין ממש, שהרי בחז"ל לא מצאנו 'סיטומתא' אלא במקום שקונה ממש (כסף הקדשים סימן ר"א). מכל מקום, הכרעת הפוסקים (משפט שלום סימן ר"א סעיף ב' ומהרש"ג - חלק א', יורה דעה סימן פ"ז) שסיטומתא מועיל אף להתחייב. כפי שמצאנו (רמ"א - חושן משפט, סימן קכ"ט סעיף ה') שהערב מתחייב למלוה בקנין 'סיטומתא', אף שאין שם קנין אלא התחייבות.

כל האמור לעיל הוא רק אם אכן מנהג המקום להתייחס לתקיעת כף כקנין או לפחות כקנין על התחייבות. אך אם אין מנהג המקום שיחשב כקנין (והמנהג בזה עלול להשתנות), יכולים הצדדים לחזור בהם (כמובן, בכפוף לדיני 'מחוסר אמנה' הנמצאים בשלחן ערוך - חושן משפט, סימן ר"ד).

בגליון הקודם[1] כתבנו שהמנהג קובע בדיני ממונות[2], ושיש להבדיל בין מנהג שנקבע ע"פ הסכמת בני העיר לבין מנהג שהמנהג נעשה ממה שנהגו בני העיר כן מעצמם.

מנהג שנהגו מעצמם

מנהג בדיני ממונות שנהגו בני העיר מעצמם מחייב בשני התנאים דלהלן:

א) שרוב בני העיר נוהגים כן[3], דהיינו הן אם המנהג נוצר מפני שרוב אנשי העיר הזאת באו ממקום אחר שכולם נהגו כך[4], והן אם רוב אנשי העיר נהגו כן מעצמם[5].

נראה דהיינו רוב הניכר של בני העיר עד שנעשה למנהג הפשוט במקום[6]. אבל יש שכתב בדעת ראשונים  הרוב ויש שכתב שכל שידע שיש מיעוט שלא נהגו כן יכול לומר שהוא מהמיעוט[7].

ב) שהדבר נעשה הרבה  פעמים והוא דבר ששכיח שיקרה[8], וממילא מוכח שזה מנהג ברור[9].

מנהג שנהגו בני העיר מעצמם מחייב בהתחייבות מחמת הסכם (התחייבות חוזית), כגון הסכום של דמי שכירות פועלים, ויש שכתבו שהמנהג שנהגו בני העיר מעצמם קובע גם בחיובי ממון שאינו מחמת הסכם כגון סך תשלומיו של מזיק כשנהגו כן בגלל המנהג.

מנהג בהתחייבות מחמת הסכם (התחייבות חוזית)

בהתחייבות מחמת הסכם מחייב המנהג מפני שכל העושה הוא על דעת המנהג[10]. לפיכך יש שכתב שאם טוען שלא ידע מהמנהג (שלכן לא פירש שאינו רוצה בהסכם כפי שנהגו), ונראה לפי הענין להאמין לו, אין המנהג מבטל דין תורה, אבל אם המנהג מפורסם כ"כ שבוודאי ידע, אינו יכול לטעון נגד המנהג[11], ויש שכתב שאם ידע שיש מיעוט שלא נהגו כפי הרוב, יכול לומר שהוא מהמיעוט כי אין הולכים בממון אחר הרוב, אבל יש שכתב שאף בזה אין להוציא מהמוחזק[12].

מנהג שנוצר על פי חוקי המדינה

נראה שבאף מנהג שנוצר ע"פ חוק מדינה או ממונים שלא נחשבים ע"פ דין כשבעה טובי העיר שבסמכותם להתקין תקנות, הואיל ובני העיר נוהגים כך מחייב המנהג. דוגמא לכך, תשלומי פיצויים לפועל במקומות שהמנהג הפשוט לחייב פיצויים, חייב המעביד לשלם לפועל כפי המנהג אע"פ שמקור המנהג הוא חוק המדינה וכדומה, ואף אם לא התנו דבר בתחילת השכירות[13].

מנהג בחיוב ממון שאינו מחמת הסכם (חוזה)

יש שכתבו שמנהג שנהגו בני העיר מעצמם נאמר אף בחיוב ממון שאינו מחמת הסכם, כגון משרתת שהזיקה חפץ ששווה מעט שמצד הדין חייבת לשלם אבל מנהג המקום לפטור[14], אבל יש שהסתפק בזה להוציא מהמוחזק[15], וכן כתב שהראשונים נחלקו האם גם במנהג שנהגו מעצמם נאמר מנהג מבטל הלכה, שיש אומרים שגם אם לא תיקנו כן טובי העיר כל החיובים הם על דעת המנהג[16].

מנהג להכריע בדבר שהוא מחלוקת הפוסקים

יש שכתב שבדבר שנחלקו הפוסקים, ומנהג הערכאות בדבר זה לפסוק שהוא כאחד הדעות בדיננו, אם דרך רוב תושבי העיר ללכת לערכאות, נעשה המסחר בסתם על דעת הדעה הזאת ונקבע המנהג כך, כגון במקח שהלוקח יש לו טענת מקח טעות אבל היה יכול להבחין בכך בעת שלקח ועבר זמן זה, שבדיננו נחלקו הפוסקים האם יכול לטעות מקח טעות, הואיל ובדיניהם אינו יכול לחזור, גם בדיננו פוסקים כן[17].