לייבל נכנס לביתו כשפניו מכורכמות - כיצד לא שמתי לבי לזאת?! - מלמל בכעס.

היום בבוקר הוא חנך עם משפחתו המורחבת את ביתו החדש והמרווח. בית גדול, נאה, ומעלות רבות שנינו בו. אחת המעלות הגדולות בעיניו של לייבל היא החניה (Parking) שחשב שיש לו מאחורי הבית. 'חשב' אמרנו, אך בל נקדים את המאוחר.

הדרך להגיע את החצר האחורית היא בצידי הבית, והוא שותף בה עם השכן שבבית הסמוך (Shared driveway). שניהם רשאים לעבור בה עם הרכב (Car) בדרכם לחצר שמאחורי ביתו של כל אחד מהם.

אלא, כעת הוא ניסה להיכנס עם רכבו ולהפתעתו הוא הבחין שהמזגן (Air conditioner) המונח על חלונו של השכן, מפריע את כניסתו. לא שייך שהוא יצליח לעבור עם רכבו ללא שהרכב יתחכך וינזק מהמזגן.

חיש מהר הוא התקשר לשכן. הלה השיב לו בקור רוח - כבר עשרים שנה שהמזגן מונח שם.

- אך זה חוסם לי את הכניסה לחצרי האחורית! -  נזדעק לייבל - עליך להוריד אותו תיכף ומיד!

השכן שלא נתרגש יתר על המידה מכעסו של לייבל סיים את השיחה וסינן תחת שפתיו בזלזול - האחד בא לגור וישפוט שפוט... השכן הקודם מעולם לא אמר לי מאומה בנידון...

לייבל התקשר לאחיו וסיפר לו את כל הקורות אותו - נראה לך שיש לי מה לעשות בנידון?

- תקרא לו לדין תורה - השיאו אחיו עצה - נראה דבר מי יקום!

- מה אטען? הרי השכן יבוא ויטען שהמזגן עומד על מכונו כבר עשרים שנה. זו לא 'חזקה'? הרי המוכר מעולם לא אמר לו על כך מאומה!

- אם כל טענתו 'מעולם לא אמר לי אדם מאומה', הרי שזו 'חזקה שאין עמה טענה' (בבא בתרא דף מ"א ע"א). 'חזקה' שהמחזיק אינו טוען שהוא קנה את זה מהבעלים הראשונים, איננה נחשבת כ'חזקה'. הוא הרי מודה שזה שייך לבעלים ומאידך איננו טוען שקנה זאת, כיצד תועיל?!

- הוא אינו טוען ל'חזקת קנין', הוא טוען ל'חזקת תשמישין'. כאשר מאן דהוא 'משתמש' בחצר חבירו ולא בא להחזיק בחצר זו ולומר ששלו היא, אלא כל טענתו שהבעלים מחלו והרשו לו 'להשתמש' בחצרם, הרי חזקה זו מועילה אף בלא 'קנין'. די שהבעלים לא מיחו בו ויקנה זאת לאלתר (עיין שלחן ערוך - חושן משפט, סימן קנ"ה סעיף ל"ה).

- מיד הבנתי להיכן אתה חותר, אך גם בזו נחלקו הראשונים. רבים מהם סבירא להו שאין 'חזקת תשמישין' מועילה לאלתר, אלא בטענה ובשלש שנים כ'חזקת קנין' (עיין תוס' בבא בתרא דף ו' ע"ב ד"ה 'האי' והרא"ש פ"ק דב"ב סימן י"א הו"ד בטור סימן קנ"ג סעיף כ"ו).

- להלכה, כך נראה לי, הכריעו הפוסקים שהמוחזק ב'חזקת תשמישין' נחשב כמוחזק ויכול לומר 'קים לי' כשיטות המחשיבות אותו כ'חזקה' לאלתר (עיין בדברי הרמ"א שם, בט"ז שם ובהגר"א שם סקצ"ט).

- אתה אינך בטוח בדבריך. 'נראה לך' כך... למה שלא תברר זאת אצל מי שבטוח בכך, דיין מומחה...

לייבל החליט לשמוע לעצת אחיו הגדול, 'כל הנוטל עצה מן הזקנים אינו נכשל'... הוא התיישב וערך את טענתו על גבי הכתב ושיגרם לתיבת הדואר של 'בית ההוראה'.

לאחר מספר ימים נחה בתיבתו תשובת רבני 'בית ההוראה'.

'אל מע"כ השואל.

כדי להעמיד הדבר על מכונו, נאריך במעט ביסוד הסוגיות.

לגבי 'חזקת תשמישין' מצאנו מחלוקת בראשונים אם מועילה לאלתר ובלא טענה, או רק בטענה ובשלש שנים.

להלכה פסק המחבר דמועילה לאלתר ובלא טענה, דתלינן שמחלו הבעלים והרשו לו את ההשתמשות בתוך שלהם. גם בדעת הרמ"א הכריעו חלק מן הפוסקים דסבירא ליה דמספיקא יכול המוחזק לומר 'קים לי' כשיטות הראשונים שפסק המחבר כדבריהם.

גם לגבי חצר השותפין, כל שימוש שמקפידים עליו ועשה אותו אחד השותפין ולא מחו בידו, החזיק הלה באותו תשמיש בשתיקתן (עיין בסוגית הגמרא בבא בתרא דף נ"ז ע"א).

לכאורה לפי כל הנ"ל נראה שהוא הדין לנידון שאלתך ואין לך כל טענה שתוכל לבוא על השכן שהחזיק וקבע את המזגן בכותל. שימוש כזה הוא בודאי שימוש שהשותפין מקפידין עליו, שהרי מונע את הכניסה עם רכב לחצר האחורית.

אך לאחר העיון היותר עמוק בנידון זה, נראה שבכל גוונא אין לשכן חזקה על העמדת המזגן וכדלהלן.

בספר 'שי למורא' (בהגהות על דברי הטור סימן קנ"ג אות כ"ד) הביא את דברי המהרשד"ם שכתב בדין אחד השותפים שבנה בחצר השותפין, שדינו כ'חזקת תשמישין' וקונה לאלתר.

וכתב על זה שם שאף שמשמעות דברי המהרשד"ם היא שבנה בחצר ממש, מכל מקום ודאי לא נתכוין לזאת. בכהאי גוונא אין זו 'חזקת תשמשין' בלבד, הרי הוא מפקיע ונוטל לעצמו חלק מהחצר ודינו כ'חזקת קרקעות' הצריכה ג' שנים וטענה.

על כן העמיד שם את דברי המהרשד"ם דוקא כשבנה מרפסת בגובה, שאינו נוטל מאומה מגוף הקרקע, ורק על כך שייך לקרותו 'חזקת תשמישין'.

ובשו"ת 'בית דוד' (שאלוניקי, חושן משפט סימן צ"ב) אף הוסיף וכתב במסקנת דבריו  דכשבונה מרפסת גבוהה ותומך אותה בעמודים המונחים על הקרקע, גם בכהאי גוונא נחשב כחזקת קרקעות הצריכה ג"ש וטענה.

אם כן, המזגן המונע את השתמשות המעבר לשימוש שלשמו נועדה השותפות, דהיינו לעבור ברכב לחצר האחורית, יש מקום לומר דהוי כ'חזקת קרקעות'. וצריך המחזיק לבוא בטענה ובשלש שנים, ומכיון שהלה רק טוען שהבעלים לא מיחו ושתקו, הוי 'חזקה שאין עמה טענה' ואינה חזקה. עליכם לגשת יחדיו לדין תורה, כדי לשמוע את טענותיו.

בהצלחה' (ועיין עוד במדור 'מעשה שהיה' גליון ל"ח).

ראובן לוה משמעון סך של 500,000$. הוא שעבד את ביתו ואת הבאנגאל"א שלו בהרי הקאסטיל"ס לפירעון חוב זה. מתוך סכום זה פרע כבר ראובן סך 400,000$.

כעת, רוצה ראובן למכור את הבאנגאל"א שלו ולצורך כך הוא מבקש משמעון שיסיר מהבאנגאל"א את השעבוד. לטענת ראובן בביתו לבד יש יותר מהסכום שהתחייב לשמעון ודי בשעבוד הבית כדי להבטיח את הפירעון.

שאלה: האם חייב שמעון להוריד את השעבוד מהבאנגאל"א?

תשובה: הלכה היא כי כאשר יש למלוה שיעבוד על נכסים, אי אפשר לחייבו להוריד שעבוד זה למחצה ואף אם כבר נפרעה מחצית ההלואה (שלחן ערוך – חושן משפט, סימן ע"ד סעיף ד'). יש מהפוסקים שביארו דין זה רק במקום שלמלוה יש ריוח ותועלת במה שמשאיר את השעבוד על הנכס כולו. במקום שאין בכך שום תועלת למלוה, רשאי הלוה לכפותו להסירו לחצאין. במקום כזה 'כופין על מידת סדום', שהרי אין לו מכך מאומה ומדוע שיפסיד את הלוה (ט"ז שם).

אך הש"ך (שם סקי"ח) פליג וסבירא ליה דאף אם אין כל מעלה למלוה שהשעבוד נותר על כולו, מכל מקום אי אפשר לכפותו להסירו. עצם השעבוד מזרז וממהר את הלוה לפרוע את הלואתו שרוצה את נכסיו ללא שעבודים, ועל כן אן כאן משום 'מדת סדום'.

ראיה לדברי הש"ך ניתן להביא מדברי המחבר (סימן נ"ד סעיף א') שפסק דכאשר הלוה פרע מחצית מסכום ההלואה, אי אפשר לכפות את המלוה לכתוב שטר חדש על הסכום הנותר. הוא רשאי לכתוב על הפירעון שובר נפרד ולהמשיך להחזיק בשטר הישן. כך יזדרז הלוה לפרוע את כל ההלואה, כי ירא הוא שמא יאבד את השובר ויתבענו המלוה את כל סכום ההלואה אף מה שכבר פרע. מאחר וזו כוונת המלוה אין בכך משום 'מדת סדום' (תומים שם סק"י. וראה באמרי בינה – הלואה סימן פ"ד שמסכים עם דברי התומים).

אם כן, גם בנידון דידן נהנה שמעון משמירת השעבוד על הבאנגאל"א, כיון שכך יזדרז ראובן לפרעו לגמרי, ואי אפשר לכפותו להסיר את השעבוד.

תנאי בזמן הערבות

התנה הערב עם המלוה שאינו ערב לאחר זמן הפרעון של הלוה, שהוא בסתמא ביום שנשלם זמן ההלואה[1], ולא גבה המלוה את החוב מהלוה בזמנו, שוב אינו יכול לגבות החוב מהערב, אפילו אם היה ערב קבלן[2]. וכן הדין אם לא התנה זאת בפירוש אבל הוא באופן שאנן סהדי שלא קיבל אחריות ערב יותר מהזמן שאינו יכול לגבות מהערב[3].

לא קבע זמן לערבות

לא התנה הערב עד איזה זמן מקבל אחריות ערב[4], וכשהגיע זמן הפרעון הורעה מצב הלוה מעת ההלואה יכול הערב לכפות המלוה לגבות חובו או לפטור אותו מהערבות[5]. ברם אם עדיין לא הגיע זמן הפרעון אזי רק אם הלוה מבזבז נכסיו יכול לתבוע שיגבה חובו או יפטרנו מהערבות, אבל לא אם מחמת צוק העיתים התמוטט מצבו[6].

לא הורעה מצב הלוה אבל המלוה לא תובע את פרעון החוב בזמנו או אפילו מאריך בפירוש את זמן ההלואה, נחלקו הפוסקים האם יכול לתבוע את חובו מהערב, ונחלקו בזה באופנים שונים, כדלהלן:

הבדל בין ערב סתם ובערב קבלן

יש שכתב שאם היה זה 'ערב סתם' אינו יכול לגבות מהערב, שמתחילה נשתעבד רק אם יתבע מהלוה בזמן הפרעון ולא ישלם, ומטעם זה אפילו אם הסכים הערב שהמלוה יאריך את זמן פרעון ללוה כבר נגמר חיובו ולא נשתעבד בלי קנין[7], אבל אם היה 'ערב קבלן' נתחייב כלוה עצמו, ועל כן חייב הקבלן אפילו התרה במלוה שיגבה חובו מהלוה וזה האריך הזמן ללוה ולא גבה, חייב הקבלן[8].

הבדל בין התרה למלוה שיגבה החוב

ברם יש שכתבו שדין הערב כנכסי הלוה שערבים לחוב אף לאחר זמן הפרעון, ולכן אף ערב סתם משועבד למלוה שיגבה חובו הגם שלא גבה בזמנו.

יש שכתבו לסברא זו שאם התרה הערב את המלוה שיגבה חובו ואילו המלוה האריך את זמן הפרעון ללוה ואבד החוב, פטור הערב במה שהמלוה גרם הפסד לעצמו, שהרי הניח לו מקום לגבות[9], אבל יש שכתב שבזה אפילו התרה הערב למלוה שיגבה חובו לא נפטר הערב מחובו שדין הגבייה מהערב כמו  מנכסי הלוה עצמו[10].  

ביקש הערב השטרות לגבות או ביקש הלוה לשלם

ביקש הערב מהמלוה שיתן לו השטרות שיוכל לתבוע את הלוה, ולא נתן לו, ומחמת זה נפסד החוב, פטור הערב[11]. וכן אם הלוה היה מוכן לשלם והערב שלח אחרי המלוה לקבלם ונתעצל בזה ונאבד החוב, פטור הערב[12].

לכוף ללוה שיפטור אותו מהערבות

כתב הרמ"א[13] שאם הגיע זמן הפרעון והלוה אינו רוצה לפרוע עתה, יכול הערב לכפות הלוה שיפטור אותו מהערבות, דהיינו שהבית דין יכופו את הלוה לשלם או לפטור את הערב[14]. אך יש שכתבו שהסוברים שהערב אינו יכול לפטור עצמו מחיובי ערב למלוה שהאריך הזמן ללוה ואפילו אם התרה בו שיגבה חובו, גם אינו יכול לכוף את הלוה לפטור אותו, ויש שכתבו שבזה לכולי עלמא משועבד הלוה לערב לשחררו מהערבות[15].